如何判断外商投资企业?

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根据1979年国务院批准的《中外合资经营企业暂行规定》和1986年实施的《外资企业法》,以及2000年和2003年两次修订的外资并购的有关规定,外商投资者进入中国参与各类经营活动,除了极少数情况以外,都必须通过设立外商投资企业来完成。判断一家机构是不是外商投资企业,关键要看其是否设立了外商投资企业。

目前,对于外商投资企业的认定依据主要有以下两个文件:

(一)《中华人民共和国外资企业法实施细则》 《细则》中对外商投资企业的定义是: “外国投资者在中国境内投资设立的有限责任公司或股份有限公司。”

(二)《关于外商投资公司审批工作有关问题的通知》(商务部分别以“国经贸外资294号”及“国经贸外资557号”印发) 这两份文件虽然发布主体不同,但对外商投资企业的定义是一样的,都是指: “具有中国法人资格的企业,主要出资者和负责人属外国公民的,或者主要投资、管理人员中有外国人居留许可凭证的,或者实际管理机构在境外的中资企业。” 在以上规定的基础上,结合司法实践,我们可以得出判断一个公司是否是外商投资企业的标准如下:

(a) 以货币、实物、无形资产(包括股权、其他权益性资金等)或者其他方式向外商投资企业出资;

(b) 拥有外国人或者外国地区居民身份的自然人直接或间接持股比例(含股东委托他人管理的股份)合计达到25%以上的;

(c) 公司的主要出资者、主要经营者中有外国人或者外国地区居民的;

(d) 注册资本中的货币资本来自国外且占全部注册资本的比例超过25%的。

需要说明的是,在判断一个公司是否为外商投资企业时,以上四个条件必须同时满足。

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